SEGUNDA INSTÂNCIA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL

JULGAMENTO Nº 01/2025.

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Nº: 2025/003408.0
AUTO DE INFRAÇÃO Nº: 5.00177/24-4; 5.00427/24-0; 5.00605/24-6; 5.00836/24-8; 5.01053/24-7; 5.01197/24-9; 5.01319/24-7.
IMPUGNANTE/RECLAMANTE: A P DE ARRUDA MARMORES E GRANITOS – CNPJ: 44.303.587/0001-83

TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DMS-E. NÃO ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE SERVIÇOS. DEVER INSTRUMENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA AUTUAÇÃO.

1. DO RELATÓRIO:

A P DE ARRUDA MARMORES E GRANITOS, pessoa jurídica inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica sob o nº 44.303.587/0001-83, e com registro no Cadastro Mercantil de Contribuintes da Prefeitura de Santa Cruz do Capibaribe sob o nº 219.294-2, estabelecida na Rua Jose Manoel Da Silva Filho, Nº 1010, Bairro Da Moda, Santa Cruz do Capibaribe, teve lavrado contra si, sete Autos de Infração, registrados sob o nº 5.00177/24-4; 5.00427/24-0; 5.00605/24-6; 5.00836/24-8; 5.01053/24-7; 5.01197/24-9; 5.01319/24-7, pela não entrega da declaração de serviços relativas aos meses de Janeiro a Outubro de 2024, infringindo o disposto no art. 2º do Decreto Municipal nº 093, de 14 de dezembro de 2023, ficando sujeito à penalidade estabelecida no art. 369, inciso IV, da Lei Municipal nº 3.377, de 28 de dezembro de 2021 - Código Tributário do Município de Santa Cruz do Capibaribe. O sujeito passivo, nos prazos legais, em conformidade com os artigos 447 ao 452 da Lei Municipal nº 3.377, de 28 de dezembro de 2021 - Código Tributário do Município de Santa Cruz do Capibaribe, apresentou defesa tempestiva, nos seguintes termos:

‘Conforme determina o COMITE GESTOR DO SIMPLES NACIONAL (CGSN) em sua Resolução nº 140/2018 no anexo ll que o CNAE nº 2391503 se enquadra no anexo II, sendo assim considerado Indústria com alíquota inicial 4.5%. Ressalta-se ainda que pode ser conferido também na CONCLA IBGE, o enquadramento e anexo o qual deve está enquadrado. Por sua vez, o CNAE o qual o RECORRENTE se encontra enquadrado não faz jus a prestação de serviços, assim, não cabendo apresentação de DMSe. Ressalta-se que a previsão em comento não fere qualquer princípio do direito administrativo, estando, pois, amparada na legalidade. Além disso, o RECORRENTE cumpriu as exigências previstas na Lei, o que se extrai que não se prospera as penalidades aplicadas pelo FISCO MUNICIPAL. Assim, diante de tudo ora exposto, o RECORRENTE requer digne-se V. Exa. Conhecer as razões do presente RECURSO ADMINISTRATIVO, dando-lhe PROVIMENTO, culminando assim com a anulação da decisão em apreço, declarando-se a RECORRENTE habilitado para prosseguir no regime do simples nacional, já que o motivo da exclusão pela Fazenda Pública |Municipal foram os autos aplicados tendo sido gerado as multas e consequentemente as pendencias, como medida da mais transparente Justiça. E realizando a restituição dos valores até então pagos."

2. DO MÉRITO:

A Lei Municipal nº 3.377, de 28 de dezembro de 2021 - Código Tributário do Município de Santa Cruz do Capibaribe, assim dispõe sobre a obrigatoriedade do cumprimento das obrigações acessórias, bem como da multa pela ausência ou atraso na entrega de declaração acessória:

“Art. 228. A obrigação tributária é principal e acessória. § 1º A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação tributária acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nelas previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples ato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Art. 231. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que configure obrigação principal. ... Art. 237. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa física ou jurídica obrigada às prestações que constituam o seu objeto. ... Art. 369. Serão aplicadas as seguintes multas: ... IV - 6 (seis) UFM, por declaração, quando deixar de apresentar ou apresentar fora do prazo, as Declarações Mensais de Serviço eletrônica DMS-e no prazo estabelecido na legislação tributária; ... Art. 418. Lavrar-se-á auto de infração quando constatada a ocorrência de violação da legislação tributária municipal por ação ou omissão do sujeito passivo, ainda que não importe em evasão de receita, notadamente quando: ... XI - ausência ou atraso na entrega de declaração acessória. ...”

O Decreto Municipal nº 025, de 23 de março de 2022, que regulamenta os artigos 91 e 92 da Lei Complementar nº 3.377, de 28 de dezembro de 2021, para instituir a Declaração Mensal de Serviços Eletrônica - DMS-e e dá outras providências, com as alterações produzidas pelo Decreto nº 051, de 05 de julho de 2022, e dá outras providências, assim define a obrigação acessória em questão:

“Art. 1° Fica instituída a Declaração Mensal de Serviços Eletrônica – DMS-e do município de Santa Cruz do Capibaribe-PE e a obrigatoriedade da entrega eletrônica da DMS-e. ... Art. 3° A Declaração Mensal de Serviços Eletrônica – DMS-e é compreendida como um sistema eletrônico de escrituração fiscal e gestão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Art. 4° O sujeito passivo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN fica obrigado a promover, mensalmente, sua escrituração fiscal por meio da Declaração Mensal de Serviços Eletrônica – DMS-e, declarando os dados econômicofiscais referentes a todas as operações que envolvam a prestação de serviços, ainda que imunes, isentas ou não tributáveis. §1º Estão compreendidos na obrigação de que trata o caput: I - as pessoas jurídicas que tenham domicílio ou estabelecimento prestador no município de Santa Cruz do Capibaribe, enquadradas no regime de lançamento por homologação, inclusive quando apurado por estimativa; II - as pessoas jurídicas prestadoras de serviços no Município de Santa Cruz do Capibaribe, ainda que nele não domiciliadas, cuja competência arrecadatória seja determinada pelo local da prestação; III - as pessoas físicas inscritas no Cadastro Mercantil de Contribuintes, desde que autorizadas à geração de documento fiscal; IV - os estabelecimentos prestadores de serviços equiparados à empresa; V - os substitutos tributários e demais responsáveis por serviços tomados junto ao prestador de serviços; VI - os órgãos da administração pública direta da União, do Estado e do Município, bem como suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mistas, concessionárias e permissionárias de serviços públicos e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União, pelo Estado ou pelo Município; VII - os partidos políticos; VIII - as entidades religiosas, assistenciais, educacionais, filantrópicas, filosóficas, culturais, esportivas e outras; IX - as fundações de direito privado; X - as associações, inclusive entidades sindicais, federações, confederações, centrais sindicais e serviços sociais autônomos; XI - os condomínios edilícios; XII - os cartórios notariais e de registros públicos; XIII - as microempresas e as empresas de pequeno porte, optantes pelo regime tributário do Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. ... Art. 6° A Declaração Mensal de Serviços Eletrônica – DMS-e, destina-se à escrituração e registro mensal de todos os serviços prestados, tomados ou vinculados aos responsáveis tributários previstos na legislação municipal, acobertados ou não por documentos fiscais e sujeitos à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, devido ou não ao Município de Santa Cruz do Capibaribe, bem como à identificação e apuração, se for o caso, dos valores oferecidos pelo declarante à tributação do imposto e ao cálculo do respectivo valor a recolher. ... Art. 7° Os contribuintes sujeitos ao regime de lançamento por homologação, inclusive aqueles de enquadramento por estimativa, farão a apuração do imposto ao final de cada mês, mediante o lançamento de suas operações tributáveis, as quais estarão sujeitas a posterior homologação pela autoridade fiscal. §1º O prestador de serviços deverá escriturar, por meio da Declaração Mensal de Serviços Eletrônica – DMS-e, as notas fiscais emitidas, bem como os demais documentos fiscais recebidos referentes a serviços tomados, com seus respectivos valores, emitindo ao final do processamento a respectiva guia de recolhimento e efetuar o pagamento no prazo regulamentar. ... Art. 8° Os contribuintes que não prestarem serviços e os tomadores que não adquirirem serviços, tributados ou não tributados, deverão informar, na escrituração fiscal, a ausência de movimentação econômica, através de declaração “Sem Movimento”, relativamente ao período de cada competência. ..."

Cabe, ainda, citar o Decreto Municipal nº 093, de 14 de dezembro de 2023, que dispõe sobre o prazo de início da obrigatoriedade de entrega da Declaração Mensal de Serviços Eletrônica - DMSe pelas microempresas e as empresas de pequeno porte, optantes pelo regime tributário do Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nos termos do art. 4º, § 1º, inciso XIII, do Decreto nº 025, de 23 de março de 2022, com as alterações produzidas pelo Decreto nº 051, de 05 de julho de 2022, e dá outras providências, assim define:

“Art. 2º Ficam obrigadas a entregar, mensalmente, a Declaração Mensal de Serviços Eletrônica - DMS-e, as microempresas e as empresas de pequeno porte, prestadoras de serviços, optantes pelo regime tributário do Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para os fatos geradores referentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, ocorridos a partir de 01 de fevereiro de 2024, observadas as nomas estabelecidas no Decreto nº 025, de 23 de março de 2022, que regulamenta os artigos 91 e 92 da Lei Municipal nº 3.377, de 28 de dezembro de 2021 - Código Tributário do Município de Santa Cruz do Capibaribe, para instituir a Declaração Mensal de Serviços Eletrônica - DMS-e, e dá outras providências, com as alterações produzidas pelo Decreto nº 051, de 05 de julho de 2022. § 1º O arquivo digital da Declaração Mensal de Serviços Eletrônica - DMS-e, deve ser enviado até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao do encerramento do período de apuração ou, quando for o caso de dia não útil, até o primeiro dia útil subsequente, sendo este prazo de entrega da Declaração Mensal de Serviços Eletrônica - DMS-e, exclusivamente, para os sujeitos passivos de que trata o art. 1º deste Decreto. § 2º Ultrapassado o prazo previsto para o envio da Declaração Mensal de Serviços Eletrônica - DMS-e, a que se refere o § 1º deste artigo, o contribuinte ficará sujeito à aplicação da multa prevista no art. 369, inciso IV, da Lei Municipal nº 3.377, de 28 de dezembro de 2021 - Código Tributário do Município de Santa Cruz do Capibaribe, não sendo exigida a comprovação de sua quitação para que a Secretaria de Receita Municipal recepcione o referido arquivo digital.”

Na forma da legislação vigente, ficam obrigadas ao preenchimento e à apresentação da Declaração Mensal de Serviços as pessoas jurídicas, que possuam estabelecimento no Município de Santa Cruz do Capibaribe, assim consideradas as pessoas jurídicas que tenham como atividade, principal ou secundária, sujeita à incidência do ISS. Importante destacar que, na forma estabelecida no art. 8° do Decreto Municipal nº 025, de 23 de março de 2022, os contribuintes que não prestarem serviços e os tomadores que não adquirirem serviços, tributados ou não tributados, deverão informar, na escrituração fiscal, a ausência de movimentação econômica, através de declaração “Sem Movimento”, relativamente ao período de cada competência. Neste contexto, rejeita-se a alegação do sujeito passivo de não prestar efetivamente serviços tributáveis pelo ISS para se eximir da obrigação de apresentação da Declaração Mensal de Serviços.

Em relação ao ISS incidente sobre as atividades enquadradas no CNAE “23.91-5-03 - Aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras”, o enquadramento seria no subitem 7.06 ou 14.05, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, conforme a real natureza do serviço:

“7.06 - Colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço.” ... “14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer.” (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

Conforme se verifica na estrutura presente no texto do subitem 7.06, não temos a indicação expressa dos serviços de “aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras”. Neste subitem, cabe o enquadramento do referido CNAE, mas somente quando o material for fornecido pelo tomador do serviço.

No que se refere ao subitem 14.05, conforme se verifica na estrutura presente no texto do referido subitem, não temos a indicação expressa dos serviços de “aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras”. Neste subitem, de mesma forma, cabe o enquadramento do referido CNAE, mas somente quando o material, objeto, estrutura em que se realize os serviços for fornecido pelo tomador do serviço.

Neste contexto, compreende-se que os estabelecimentos enquadrados no CNAE “23.91-5-03 - Aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras”, podem desenvolver atividades mistas, sujeitas ao ICMS e ao ISS, respectivamente, salvo serviço agregado ou predominante estiver na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que se sujeitará ao ISS.

Conforme jurisprudência do STF e STJ, as atividades que estiverem descritas na lista, sujeitam-se ao ISS; as atividades que não estiverem descritas na lista, sujeitam-se ao ICMS (em alguns casos também o IPI). Entretanto, a descrição das atividades do referido CNAE alcança as denominações “congêneres” dos subitens 7.06 e 14.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Sobre a condição de enquadramento dos serviços “congêneres”, cabe observar a art. 155, § 2º, IX, alínea “b”, da Constituição Federal:

“O imposto previsto no inciso II (ICMS), atenderá ao seguinte: ... IX - incidirá também: ... b - sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.

Na “competência tributária dos Municípios” seriam os serviços constantes da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, entendida como taxativa, “numerus clausus” ou “número fechado”, mas aceitando atividades de denominações “congêneres ou similares”.

O aspecto material da hipótese de incidência tributária do ISS é prestar serviços, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Porém, não se trata de qualquer serviço, mas tão somente aqueles previstos na lista integrante da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. ... § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. ... § 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.” (Grifos Nossos)

Cumpre observar as decisões sobre a taxatividade da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, do Superior Tribunal de Justiça:

“1. A decisão agravada, acertadamente, analisou o recurso especial dentro dos limites técnicos que lhe são inerentes e aplicou a jurisprudência desta Corte segundo a qual, não obstante ser taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968, permite-se uma interpretação ampla e analógica da cada item, devendo prevalecer não a denominação utilizada pela instituição financeira, mas a efetiva natureza do serviço prestado por ele”. (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 800.031-MG (2005/0196112-0) “1. Embora taxativa em sua enumeração, a Lista de Serviços admite interpretação extensiva, dentro de cada item, para permitir a incidência do ISS sobre serviços correlatos àqueles previstos expressamente. Precedentes” (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 903.714-RS - 2006/0255822-4).

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 784.439, em sede de Repercussão Geral (Tema 296), para definir a interpretação da Lista de Serviços do Impostos sobre Serviços (ISS). A tese fixada foi a seguinte:

“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”

Sendo assim, quando uma empresa enquadrada no referido CNAE vende uma mercadoria com a obrigação também de executar a sua instalação, prevalece a operação de venda, e não a de serviço. Neste caso, há incidência do ICMS pelo total da nota fiscal. Todavia, se o tomador dos serviços adquire, por exemplo, o mármore ou granito, de algum fornecedor e contrata diretamente um prestador de serviço para fazer o seu aparelhamento, ou execução de outros trabalhos e/ou a sua instalação, estes últimos negócios sofreriam a incidência do ISS.

Ainda, cumpre destacar e observar, o Anexo XI da Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018. Referentes aos arts. 100 e 101, § 1º, inciso I, § 2º, que definem as Ocupações Permitidas ao MEI - Tabelas A e B, onde se verifica que as atividades do referido CNAE estão sujeitas ao ISS e ao ICMS, conforme a natureza das atividades desenvolvidas:

“OCUPAÇÃO: Artesão(ã) em mármore, granito, ardósia e outras pedras independente. CNAE: 2391-5/03 DESCRIÇÃO SUBCLASSE: Aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras. ISS: Sim ICMS: Sim”

Consequentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS. Em relação ao ISS incidente sobre as atividades enquadradas no CNAE “23.91-5-03 - Aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras”, o enquadramento pode ocorrer no subitem 7.06 ou 14.05, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, conforme a real natureza do serviço.

Por conclusão, a orientação jurisprudencial do STJ e do STF é de que, nas operações mistas, incidirá ISS, sempre que o serviço agregado ou preponderante estiver na lista da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias, e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista, nas condições já mencionadas. Nestes termos, os estabelecimentos enquadrados no CNAE “23.91-5-03 - Aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras”, podem desenvolver atividades mistas, sujeitas ao ICMS e ao ISS, respectivamente, conforme a natureza de cada negócio executado, incluisive quando o serviço agregado ou predominante estiver na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que se sujeitará ao ISS, conforme se verifica nos subitens. Neste sentido, na forma da legislação vigente, os estabelecimentos enquadrados no CNAE “23.91-5-03 - Aparelhamento de placas e execução de trabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras”, ficam obrigadas ao preenchimento e à apresentação da Declaração Mensal de Serviços. Importante destacar que, na forma estabelecida no art. 8° do Decreto Municipal nº 025, de 23 de março de 2022, os contribuintes que não prestarem serviços e os tomadores que não adquirirem serviços, tributados ou não tributados, deverão informar, na escrituração fiscal, a ausência de movimentação econômica, através de declaração “Sem Movimento”, relativamente ao período de cada competência. Neste contexto, rejeita-se a alegação do sujeito passivo de não prestar efetivamente serviços tributáveis pelo ISS para se eximir da obrigação de apresentação da Declaração Mensal de Serviços.

Por cumprir todos os requisitos legais, hei de julgar integralmente procedente o Auto de Infração lavrado.

3. DA DECISÃO:

Julgo PROCEDENTE os AUTOS DE INFRAÇÃO Nº 5.00177/24-4; 5.00427/24-0; 5.00605/24-6; 5.00836/24-8; 5.01053/24-7; 5.01197/24-9; 5.01319/24-7., lavrado contra A P DE ARRUDA MARMORES E GRANITOS, acima qualificado(a), pelas razões de fato e de direito expostas no Mérito acima, por descumprimento do disposto no art. 4º do Decreto Municipal nº 025, de 23 de março de 2022, que regulamenta os artigos 91 e 92 da Lei Complementar nº 3.377, de 28 de dezembro de 2021, para instituir a Declaração Mensal de Serviços Eletrônica - DMS-e e dá outras providências, com as alterações produzidas pelo Decreto nº 051, de 05 de julho de 2022, e dá outras providências, concomitante, no que couber, com o disposto no art. 2º do Decreto Municipal nº 093, de 14 de dezembro de 2023, que dispõe sobre o prazo de início da obrigatoriedade de entrega da Declaração Mensal de Serviços Eletrônica - DMS-e pelas microempresas e as empresas de pequeno porte, optantes pelo regime tributário do Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, ficando sujeito à penalidade estabelecida no art. 369, inciso IV, da Lei Municipal nº 3.377, de 28 de dezembro de 2021 - Código Tributário do Município de Santa Cruz do Capibaribe. Mantenho, pois, a multa fixada no referido Auto de Infração.

Dê-se Ciência.

Santa Cruz do Capibaribe, 14 de Julho de 2025.

Segunda Instância do Contencioso Administrativo Fiscal


GUSTAVO BATISTA HONORATO
Conselheiro Relator
Fiscal de Tributos
Matrícula nº 699480


WILMA BARROS DOS SANTOS
Conselheira Titular
Fiscal de Tributos
Matrícula nº 699408


LUCAS LIRA DE BARROS CORREIA
Conselheiro Titular
Procurador Municipal
Matrícula nº 719784